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第二次特赦是2019年中华人民共和国成立70周年之际实行的特赦，受惠达23593人。

[v]如果不了解制约规范和制度的结构背景，进行微观比较可能将毫无意义。在1789年8月23日通过的法国《人权和公民权利宣言》中，久负盛名的第16条表达了这一普遍性的要求：凡权利无保障或分权未确立的社会，均无宪法可言。

[clxxiii] 凯尔森在1942年发表的文章中对相关的思考进行了详细的阐述,参见H.Kelsen,Judicial Review of Legislation,Journal of Politics 4 (1942),183/188 ff. [clxxiv] 关于抽象规范审查程序的对象和法律效力,详见H.Kelsen,La garantie juridictionelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle),Revue de droit public 45 (1928),197/221 ff. [clxxv] M.Cappelletti/W.Cohen (同上注[142]),S.13 Fn.1. [clxxvi] L.Adamovich/B.-C.Funk/G.Holzinger,Österreichisches Staatsrecht;Bd.2,Staatliche Organisation,Wien u.a.1998,S.314. [clxxvii] 捷克斯洛伐克的宪法法院,当时是作为临时的法院(ad hoc)被设置的。(2)美国模式的继受 美国的违宪审查模式曾经在美洲大陆产生了示范效应。参见P.Cruz Villalón,La formación del sistema europeo de control de constitu-cionalidad (1918-1939),Madrid 1987,S.277 f. [clxxviii] P.Cruz Villalon (同上注[177]),S.301 ff.;F.Rubio Lloriente,Del Tribunal de Garantias al Tribunal Constitucional,Revista de Derecho Politico 16 (1982/83),27 ff. [clxxix] B.Loren,The development of judicial review in Ireland:1937-1966,1966. [clxxx] L.Favoreu,Europe Occidentale,in:L.Favoreu/J.-A.Jolowicz (同上注[158]),S.17/43. [clxxxi] 然而,这一术语在比较宪法的文献中已被广泛采用,参见P.Cruz Villalón (同上注[177]);D.Rousseau,La justice constitutionnelle en Europe,1993,Rdnr.22;L.Favoreu,Les Cours constitu-tionnelles,3.Aufl.1996,S.5 ff.;H.Roussillon,Le Conseil Constitutionnel,2.Aufl.1994,S.87.恰当的观点参见M.Fromont (同上注[152]),S.17 ff.,在欧洲宪法审判权方面,作者认为是一种多元化增长(croissance dans la diversité)。该委员会的目的也可以从其有限的裁决权限上得到体现：议会的各种议事规则(Geschäftsordnungen)受宪法委员会的强制性监督。通过托克维尔的著作，美国违宪审查制度的存在形式和运作方式为拉丁美洲国家所熟悉，拉丁美洲的一些独立国家在19世纪就效仿美国模式建立了违宪审查制度。

德国宪法审判权的设立表达了法律和政治阶层以及公众对政治-行政决策过程全面法制化的普遍愿望。如果人们试图把诸如现存的法律秩序等这样一些如此复杂的现象归入某个不得已而格式化的外部秩序时，这种有保留的使用总是有意义的。从反垄断法与市场管制法功能分担、优势互补的角度，只有在市场存在结构性失灵的行业，才有必要建立市场管制制度，在电信行业管制中，欧盟曾提出了相关市场是否存在高市场进入壁垒、缺乏有效竞争的未来趋势、反垄断执法的失灵三项判断标准。

在高度集中的市场结构下，各大数字巨头共同掌握着数据收集和数据服务的少数端口。本文认为，企业数据财产利益的保护并不具有绝对性，在立法未对数据权属作出明确分配的前提下，应当在数据收集者财产利益与用户对其数据处分权益之间作出恰当平衡。如前所述，在促进竞争与隐私保护、激励创新的价值冲突中，反垄断机构往往难以直接划约，救济方式上也只是禁止企业何为而难以指导企业何为，无法统筹地规划网络开放后的替代性机制以实现不同价值之间的兼容，故通常以不干预为原则而依赖市场自我调节。五、结论 技术发展使得数据成为了数字时代生产和生活不可或缺的一类新生产要素，催生了在企业之间以及用户与企业之间合理分配数据权益的需求。

其中，针对用户数据锁定的问题，应确立守门人承担用户数据可携带的强制性义务。过去欧盟电信行业的特别行业管制立足于竞争法的基本原则，即事先界定相关市场、界定市场支配地位企业进而施加救济措施，与反垄断法最大的区别在于将事后救济措施前置化作为事前预防。

可以说，数据可携带权仍然停留于监管者的立法创意层面，而并未在现实中真正为用户所认识和行使。因此，仅仅在法律层面为用户赋权或为第三方数据接收者免责只能够解决部分问题，却无法就数据格式、网络安全等系列问题达成一致，有必要在法律层面作出更有约束力的安排，推动数据持有者主动参与合作，健全用户、数据持有者、第三方数据接收者的三方治理框架。有观点认为该权利不仅是数据保护权，更是一项经济权利，允许数据主体/消费者可直接通过可携带、用户友好、机器可读的方式获取数据，以缓解大公司与数据主体/消费者之间的经济不平衡性，使得个人（与平台）共享大数据产生的财富，并激励开发者向用户提供更优质的功能和程序。这极大地限制了用户在数字市场的选择自由。

但普遍性地强制所有企业实现用户数据可携带性却可能扭曲市场竞争并阻碍创新，难以符合比例原则，因此，个人信息可携带权并未明确其义务主体和实施条件，仅具有形式上的宣示意义。绝大多数互联网免费商业模式以用户全面同意其收集和使用个人信息为前提，数据在交易中承担起类似于货币的对价功能，尤其是在大数据分析广泛地应用于经济生活的情况下，用户数据成为了数字环境下用户享受个性化服务乃至参与基本经济活动的前提。如在社交媒体领域，国内及国外都出现了聚合平台，即将用户在不同社交平台领域的数据聚合到一起，允许用户实现信息一键查看和处理。该判断主要涉及数据能否成为下游市场进入的基础，且不存在其他可替代的数据。

因为锁定效应本质上源于网络经济中不同网络系统的互不兼容，用户数据自由移动需要在不同数据控制者的网络系统之间建立数据互操作性（Interoperability）而保障权利行使。即使可实现跨平台之间的用户数据迁移，现行GDPR赋予的数据可携带权仅是一种非实时、非持续性的数据传输，更接近于GDPR第15条数据访问权的延伸，功能主要在于增加企业数据收集的透明度，使数据主体可更好地了解哪些数据被收集，却难以实现用户在不同服务之间的自由切换和解决网络效应带来的锁定问题。

基本权利一方面有抵御国家权力对公民不法侵害的防御权能，另一方面其作为客观价值秩序，使得国家有义务最大化地实现宪法的规范意图，在国家权力运行中将基本权利作为宪法的价值决定，保障基本权利实现，从而产生国家对公民的国家保护义务。其内涵最早源于德国联邦宪法法院在人口普查法案中所确立的信息自决权，信息主体有决定其个人信息能否被他人获知以及知悉的方式、范围的基本权利。

随着经济数字化转型，公民个人以及作为其延伸的企业享有平等地在数字环境中参与经济生活的自由，由此产生的经营成果不受不法侵害。其缺陷在于，采取完全的互操作性或开放策略，平台创新价值无法完全实现内部化，同时难以对互补产品的质量和安全性进行监控，可能导致网络可靠性和安全性风险。只有不同网络系统之间开放应用程序接口、就数据存储格式达成一致标准，用户才能实现数据实时迁移和不同网络系统之间的自由选择。借鉴欧盟经验，我国可考虑数字市场建立事前管制制度以弥补反垄断法的不足，并在此框架下建立保障数据自由流动的用户数据携带制度。在网络平台争夺用户的市场竞争中，开放平台与否的成本与收益并存，平台存在着不同策略选择。欧盟法院在判例中明确了该原则适用的以下要件：1.拒绝交易涉及在相关市场开展特定行业不可或缺的产品或服务。

《网络安全法》第27条、《数据安全法》第32条分别规定了对企业网络设施和数据安全的保护。第二，为避免不同平台采用专用数据存储格式对数据传输造成的阻碍，由政府及行业协会协调制定数据存储、传输的通用标准并强制实施。

第一，基于市场主体的逐利本性，第三方数据接收者会自发地为用户提供数据携带服务，但企业数据财产利益保护法律边界的模糊性成为了第三方平台主动为用户提供服务的最大阻碍。另一方面，企业可能希望开发更多的创新产品和服务，根据创新的特定要求其可能倾向于控制整个价值网络，确保其服务的特定质量和功能，强制建立完全互操作性和开放性可能危及其商业模式，因此更加倾向于采取封闭策略，但其发展的网络用户规模可能相对较小。

这一制度模式也被誉为开启了未来数据立法的新范式。裁判思路可归纳为：1.确认数据收集者在数据收集过程中付出了实质性投资，数据集合能为其带来经济利益和竞争优势，因此数据收集者对其数据集合具有竞争法上的利益。

由于市场高度集中难以满足用户偏好、信息不对称和锁定效应问题，导致市场处于失常均衡状态。理论上，为了吸引足够多的消费者，企业有动力为不同偏好的消费者提供不同数据保护选项，推动平台开放并保障用户数据的自由携转也将成为平台间竞争的维度之一。典型地如社交媒体上用户发布的照片、视频以及好友的评论等。（b）运营一项核心平台服务，作为商业用户接触终端用户的重要门户。

修改之后不同网络之间互操作性的要求完全被取消，GDPR序言第68条进一步明确，数据主体传输或接收与其有关的个人数据的权利不应使控制者有义务采用或维护技术上兼容的处理系统，仅鼓励数据控制者开发互操作的格式以实现数据的可携带性。虽然立法未作强制要求，现实中伴随着用户数据价值的不断凸显，市场主体基于逐利的本性，逐渐自发地为用户提供数据迁移服务，即市场力量一定程度上保障了用户对其数据的个人控制和自由处分。

如果用户无法控制对其个人数据的收集、利用，将导致用户隐私等人格权易于被他人侵犯。如果将用户对数据的处分利益权利化，该权利的实现必然要以企业间普遍建立互操作性为前提，可能构成对他人营业自由和财产利益的过度限制，造成保护一种基本权利，就是剥夺另一种基本权利的困境。

其并非全新的客体形式，信息技术发展早期人类即可通过数据完成基本信息的记录、存储和运算。在当前数据控制者彼此之间互不联通的现实条件下，数据是企业核心竞争力，实现数据互操作性也需要一定成本，立法很难一刀切地在不同企业之间强制建立数据互操作性。

（3）对商业用户和终端用户在使用平台核心业务及商业用户产品服务产生的数据，免费为商业用户或商业用户授权的第三方提供有效、高质量的聚合或非聚合数据，以确保其能够实时、持续地进行访问和使用。因此，本文赞同上海知识产权法院在前锦诉逸橙案中的观点，在通过反不正当竞争法一般条款对企业数据财产利益提供宽泛保护的背景下，有必要将用户数据迁移作为企业数据财产利益保护之例外，通过司法解释或指导案例的形式明确，在用户授权的前提下，经营者正当且必要地获取他人控制的用户数据，一般不认定构成不正当竞争行为。从问题导向出发，完全类比于物权设立用户信息财产权的局限性明显。另一方面，可以引导市场恢复在平台开放、数据携带层面的竞争，以市场竞争机制最大化地满足用户需求。

个人信息可携带权并非是一项用户可以向个人信息处理者普遍主张的权利，立法仅对用户数据处分权益进行了宣示和肯认，却未规定该利益实现的机制或方式，因此是一项附条件或者形式上的权利。此外，针对涉他数据的问题，可要求守门人提供请求第三人同意的渠道机制或者提供分离、匿名化等技术处理。

例如，既可以从用户在电子商务平台的浏览记录中分析用户的购买习惯，也可以从用户在搜索引擎上的搜索记录提取。从数据锁定现实问题出发，更加迫切需要解决的问题是探索法律如何保障用户的数据处分自由，包括用户直接获取、利用、传输其数据或将之由一个数据持有者传输向另一个数据持有者进行分析、利用，即用户数据携带权益。

在大数据时代，单独个人数据本身价值有限，且用户在提供数据时通过免费服务等方式获得补偿，市场失灵、公地悲剧等传统知识财产授权的正当性事由难以成立，使用户分享收益并非用户数据处分权构造的首要目标，也不需要额外的财产权激励生成数据。在Facebook v. Power Ventures案中，Facebook公司主张完全的数据可迁移性将带来隐私保护水平的下降，法院依此认可其具有管理网站访问和使用的权利。